一、指定分包定义及法律规制
指定分包系指业主方（发包方，下同）基于人才、技术、经济或其他理由考虑将其依法发包给总承包方工程项目的一部分，指定明确施工、材料或服务供应商，进而由总承包方与指定分包人（供应商）建立直接合同关系完成分包工程项目的行为。
在现有的法律、行政法规层级体系中，尚未有对指定分包行为的法律规制。但从行业主管部门角度看，指定分包行为游离于是非法律之间，属于行政监管范畴。在2004年4月1日实施，后经修订的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。修订版2013年《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：招标人不得直接指定分包人。很显然，在主管部门看来，指定分包行为违背了市场监管秩序，应予以禁止。但在上述的规范办法当中，均未见有相应行政处罚等责任后果规定。另有值得注意的是2014（试行）《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第5条中是有指定分包的规制要求，但在2019年正式版本发布时，取消了所涉及指定分包的规制要求。2005年1月1日施行，后经修订的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条则对业主方指定分包导致的工程质量缺陷责任承担做出了相应处理原则。
二、指定分包的法律风险
从现有规定来看，因为指定分包的法律规范层级不足以导致指定分包合同（涉及资质等方面，另议）被认定无效。所以，即便存在业主方指定分包的情形，只要是总承包方与指定分包方签署了相关的分包合同，依据合同理论相对性原则，就意味着总承包方需依法承担分包项目下的法律责任后果。最高人民院规定了业主方就指定分包工程质量缺陷承担过错责任。但从更多的司法实践案例看，总承包方同样是指定分包人工程项目瑕疵履约责任后果的承担者。同样，笔者有理由相信，如果业主方指定分包的下游供应商提供材料或服务存在缺陷导致工程项目出现不利责任后果的，总承包方不可避免的需承担相应的法律责任后果。最高人民法院在（2021）最高法民终1241号《民事判决书》中就总承包方中国核工业华兴建设有限公司对业主方南京欣网视讯文化传播有限公司指定分包导致的工期延误就没有得到全部支持，被依法裁判承担60%的工期延误责任。笔者于2019年承办的中国某某集团股份有限公司与湖北长江某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，由于长江某某公司系业主方指定分包单位且履行了所谓的独立工程项目内部招标评审，但在总承包合同签订过程中，其指定分包人承包的部分工程量全部纳入了总承包工程管理、量价、付款审批等考核中。所以导致在后来发生付款纠纷中，导致中国某某公司步步被动，案件处理一波三折。
三、指定分包的法律风险预防
虽然指定分包合同的法律有效性会得到司法确认，但在当前情况下，因为存在行政违法性，所以业主方在行使指定分包行为时，往往会利用己方的优势地位做的更加隐蔽。在此情况下，总承包方为避免责任背锅，至少应做到以下法律风险防范措施：
1、明确责任分工，建立、完善总承包单位内的考核制度。总承包单位应当针对工程项目指定分包风险的控制明确具体责任部门、人员和指定分包项目详细考核节点、目标。将考核结果与具体责任部门和人员收入、职责等相互关联。
2、合理证据形式锁定工程项目、材料或服务确系业主方指定分包供应商。诸如会议纪要、工程例会、电话、微信或邮箱等往来沟通函件。在具备条件的情况下，应当签署三方协议，明确责任原则和界限。因为在实践中，有时业主方并不希望留下书面证据形式，所以通话、通信或邮箱等证据形式上显的更为重要。
3、严格审查指定分包人的资质、资信和履约能力。及时运用法务、财务的调查方法对指定分包人进行尽职调查。只有在满足总承包单位合作条件的分包人，方可与其建立分包合同关系。
4、对指定分包人的履约行为过程进行跟踪。不能因为系业主方的指定分包就对其工作日常完全放手不管。从司法实践的审判案例看，总承包方对指定分包人承担的责任主要体现在工程质量和工期延误上，所以对核心的关键节点，譬如：隐蔽工程验收，材料的进场检验等必须保持全过程规范管理、监督；对指定分包人履约的工期节点应重点予以关注。
5、做好指定分包人的履约信息反馈。因为任何指定分包人的不适当履行都可能会导致总承包方的责任连带，所以在履约过程中，应当对指定分包人的不适当履约行为进行记载、分析或反馈。对总承包方合同履行可能产生重大不利影响的指定分包人，可以动用举报、法律诉讼等手段，寻求切割、解除分包合同关系。
综上所述，笔者认为指定分包合同关系不应为总承包方承接工程项目的附加条件。在无法避免的情况下，应做好与业主方、指定分包方的法律责任切割和过程管理方为上策。
内容来源： 盈科建房法务通讯
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