《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”在司法实务中，建设工程施工合同的实质性内容到底包括哪些内容，不仅关系到合同的效力也与合同双方的权利义务履行息息相关。今天，我们通过最高法院的一则案例对建设工程施工合同的实质性内容进行学习研究，以期有所收获。
案号：（2019）最高法民终1093号
关键词：建设工程施工合同 合同效力 实质性内容
最高法院二审认为，关于《总包补充协议》的效力以及南通二建请求支付2018年8月17日之前工程预付款及工程进度款逾期付款违约金是否有依据的问题。一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。南通二建依据《总包补充协议》第26条第2项约定，请求置业公司支付欠付工程款利息，依据不足。从合同实际履行情况看，在案涉工程竣工验收前，置业公司未支付任何预付款和工程进度款。即便2018年2月7日南通二建向置业公司借款1000万元并自愿按照年利率4.5%支付资金占用费时，亦未提出抵扣前期预付款和进度款的主张。可见，双方并未实际履行《建设工程施工合同》的约定。2018年8月17日双方签订的《支付协议》首部明确，“鉴于双方分别于2015年4月15日和2016年1月18日签订了国储中心大厦的《建设工程施工合同》和《补充协议》”。《支付协议》是《建设工程施工合同》履行完毕后对所有工程款数额的最终结算，并详细约定了工程款的具体支付时间。因此，虽然中标的《建设工程施工合同》约定了工程预付款和进度款的支付事宜，但双方并未实际履行，而且工程结算的《支付协议》中又对工程款支付作出新的约定，应视为是对《建设工程施工合同》工程款支付方式的变更。双方的权利义务关系应以变更后的合同内容确定。《支付协议》并未约定预付款和进度款迟延付款违约金的事宜，南通二建关于支付2018年8月17日之前逾期付款违约金的主张，依据不足，一审判决对其该项诉讼请求未予支持，并无不当。
律师观点：建设工程施工合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。《招标投标法》首次提出了“合同实质性内容”的概念，《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第五十七第第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条的整体理解可知，“合同的标的、价款、质量履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应为相同的意思。合同实质性内容，依字面理解，应当是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。是否存在实质影响，可从以下两方面考虑：第一，是否影响其他中标人中标。第二，是否较大影响招标人与中标人的权利义务。另外，在理解“合同实质性内容”时，还应当注意以下三点：第一，合同的主要条款是指合同必须具备的条款。欠缺主要条款任何一项，合同就不能成立。第二，合同实质性内容不等同于构成新要约的内容。第三，“实质性内容”不是指《民法典》第七百九十五条规定的建设工程施工合同的主要内容。
最高人民法院认为，建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要是工程期限、工程质量和工程价款三个方面。除了工程期限、工程质量、工程价款以外，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第一条和《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二条分别也将“工程项目性质”和“工程范围”作为了施工合同的实质性内容。“工程项目性质”和“工程范围”可以说共同构成了建设工程施工合同的标的。当然，司法实务中也将合同主体认定为实质性内容，比如（2016）浙01民终7561号判决书认定补充协议在发包人、工程价款、工期等方面与中标合同不一致，构成对施工合同的实质性变更。（2019）最高法民终1093号认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更。（2017）最高法民终437号认为：“双方另行签订的施工合同将付款方式改为主体结构十五层以下暂不付款，即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对承包人的利益影响较大，一审法院认定另行签订的施工合同属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反招标投标法强制性规定而为无效，并无不当。”（2019）最高法民终1905号认为：投标文件载明资金占用率5%，建设工程施工合同载明资金占用率为当年同期银行贷款利率，施工合同变更了投标文件中的资金占用率，并且建设工程施工合同约定的回购款支付期限也与招标文件不一致，建设工程施工合同对招标投标文件进行了实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额均加重了建设单位的合同义务，应执行招投标文件的约定。（2018）最高法民申1235号认为，双方签订补充合同改变中标合同中工期违约责任及其他内容，二审法院认定补充协议中实质性条款变更的内容无效，包括工期违约责任，再审申请人主张违约责任并非实质性条款，最高人民法院认为根据合同法的规定，违约责任是要约的实质性内容，再审申请人主张违约责任不属于实质性条款并无依据。通过以上案例可知：双方改变工程款支付方式，改变合同的回购期、资金占用率，变更违约责任，这些都可能构成对施工合同实质性内容的变更。我们应当以是否影响其他中标人中标和是否较大影响招标人（发包人）与中标人（承包人）的权利义务这两个因素综合考量作为判断施工合同实质性变更的标准。
当然，最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）建设工程合同纠纷部分规定，建设工程开工后，发包方与承包方因涉及变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。根据该条的规定，双方基于正当客观原因变更合同主要内容不构成变更中标合同的实质性内容，因此我们应当将客观原因变更和非正常变更区分开来作出准确的判断。比如：（2019）最高法民终922号案例中，最高人民法院就认定为是在工程施工过程中图纸设计发生变化而导致工程量增加，属于客观原因变更。
