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施工合同纠纷中“挂靠”的认定及其法律后果

日期:2022-11-9 11:08:36      浏览次数:

挂靠的规定及认定

关于何为挂靠,这里先梳理一下现有的相关规定。

《建筑法》第26条规定中,对“挂靠”作出了明确的禁止规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

《建设工程质量管理条例》(以下简称《管理条例》)第60条[1]、第61条[2]中,分别对挂靠人、被挂靠人的违法行为制订了相关罚则,虽《管理条例》中未定义“挂靠”行为,但之后施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》明确规定“挂靠”按《管理条例》的相关条款进行处罚。

2019年1月1日,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《管理办法》)正式施行,其中多个条文规定涉及挂靠。

《管理办法》第9条中,正式明确了“挂靠”的定义,即指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。该条款所称的承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

《管理办法》第10条规定的应当被认定为“挂靠”的情形:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。

《管理办法》第15条规定了“挂靠”的罚则,即对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《招标投标法》第54条[3]、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定[4]进行处罚。

观察民事审判实务环节,在(2021)最高法民终985号案件中,最高法院以以下四点作为“挂靠”的认定标准:(1)实际施工人是否参与缔约过程;(2)总包单位是否存在施工意图;(3)履约过程是否完全由实际施工人参与;(4)相关挂靠事实是否在其它司法文书中予以确认。

挂靠与转包的比较区分

实务中“挂靠”与“转包”极容易混淆,故《管理办法》第10条规定,在被认定为“转包”的基础上有证据证明属于挂靠的,仍应当被认定为“挂靠”。“挂靠”存在以下特征:

特征1:违法行为发生的时间点不同。

笔者在参与起草《管理办法》的过程中,表达了立法者需通过把控“挂靠”的特征,并依据不同的上位法进行处罚的观点。在施行版的《管理办法》中,立法者最终抓住了“挂靠”的一些核心特征,如《管理办法》中对“挂靠人”的罚则可以《招标投标法》第54条为依据,而“转包”的罚则则仅根据建筑行业的法律法规为依据。

也就是说,“挂靠”行为通常伴随挂靠人(或挂靠人代表被挂靠人)事先与发包人在前期招投标阶段的谈判沟通,该类沟通极有可能涉及“以他人名义投标”或“骗取中标”的违法行为,故挂靠所涉项目实际由挂靠人与发包人(无论发包人是否知情)事先磋商,被挂靠人应仅为被借用资质的一方,其提供的应当仅为“出借资质”的服务。从时间顺序来说,“挂靠”行为在招投标阶段可能已经发生,而“转包”行为应发生在招投标完成且总包合同签订后,故挂靠合同普遍签订在总包合同前,转包合同则签订在总包合同之后。

特征2:实际施工人的参与内容不同。

挂靠所涉项目,从磋商、招投标至履约完成的全过程应由实际施工人全面参与,被挂靠人仅履行出借资质、转付工程款的义务;转包所涉项目在磋商、招投标直至总包合同签署阶段仍由转包人实际把控,转包合同签署后方由实际施工人负责施工。

特征3:行政处罚后果不同。

对转包和挂靠的处罚方式种类完全一致,均为责令改正、没收违法所得、罚款、降低资质等级、吊销资质证书。但罚款数额实际存在较大差距,对于总包单位,“转包”的罚款金额为“工程合同价款0.5%以上1%以下”,“挂靠”的罚款金额为“工程合同价款2%以上4%以下”。所以在“转包”、“挂靠”均可能给予总包单位投标限制、网上公示压力的情形下,“挂靠”会造成更大的经济损失,“转包”和“挂靠”法律后果轻重的比较自不待言。

● 小结

综上,“挂靠”情形下,实际施工人权利的主张方式应区分以下两种情况讨论:

——发包人明知

综合以上判例,在发包人明知存在挂靠行为的情形下,挂靠人有权作为总包合同的相对人,向发包人主张工程款。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》(以下简称《会议纪要》)中已确认,即在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

——发包人不明知

在发包人不明知的前提下,存在以下两种观点:

观点一:《会议纪要》认为,《施工合同解释》第43条只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任,然而在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

反之,结合判例5而言,在借用资质的实际施工人与发包人之间未形成事实合同关系(发包人不明知)的,则实际施工人只能向被挂靠人主张。该观点即为本文判例5中最高法院观点,时下较为主流。

观点二:在发包人不明知存在挂靠行为的情形下,仍应参照《施工合同解释》的相关规定(即转包、违法分包情形),要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

内容来源: 审判研究公众号

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