工程实践中，发包人在招标文件中往往要求投标人对招标工程量清单进行审核，若投标人未发现清单工程量的错漏，则后果由投标人自行承担，并且在中标后的施工合同中也作出同样约定。
而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（下称《2013版清单计价规范》）第4.1.2条用强制性条文规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”
实务中，对于招标文件和施工合同关于“承包人承担工程量清单错漏风险”的约定是否有效的问题，一直存在争议。
支持者认为，虽然《2013版清单计价规范》第4.1.2条是强制性条文，但并非法律、行政法规的效力性强制性规定，发承包双方的约定即使违反了《2013版清单计价规范》强制性条文的规定，也不导致该约定无效。
反对者认为，《2013版清单计价规范》的强制性条文属于国家标准的强制性规定，其效力来源于《标准化法》第二条中规定的“国家标准分为强制性标准、推荐性标准”、“强制性标准必须执行”，因此违反《2013版清单计价规范》强制性条文的约定无效。
还有折中观点认为，若工程量清单错漏超出合理范围，应根据诚实信用原则和发承包双方的过错程度，对工程价款进行调整。
以上不同观点主要是从《2013版清单计价规范》强制性条文的效力与当事人意思自治之间的关系进行讨论。
合同价格的基本形式
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称《2017版施工合同》）“通用合同条款”第12.1条将合同价格形式分为三种：单价合同、总价合同、其他价格形式。
《2013版清单计价规范》第2.0.11条、第2.0.12条、第2.0.13条分别规定了单价合同、总价合同、成本加酬金合同。
《2013版清单计价规范》中的成本加酬金合同就属于《2017版施工合同》中所称的其他价格形式之一。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住建部令第16号）第十三条规定：
第十三条 发承包双方在确定合同价款时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价款的影响。实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发承包双方可以采用总价方式确定合同价款。紧急抢险、救灾以及施工技术特别复杂的建筑工程，发承包双方可以采用成本加酬金方式确定合同价款。
《2013版清单计价规范》第7.1.3条也有类似表述。
实践中，最常见的是单价合同和总价合同。
结论相反的两则案例
下文，笔者选取了判决结果完全相反的两则案例对“工程量清单错漏风险由承包人承担”的约定是否有效进行分析。
需要说明的是，这两则案例的判决结果虽然与本文论述的结论相同，但笔者的分析基点并不完全是法院的裁判观点，而是通过案例可以形象地阐述单价合同和总价合同不同的造价基本原理。
（一）单价合同的案例
招标文件和合同——承包人承担工程量清单错漏风险
某照明工程招标文件载明：投标报价方式为工程量清单固定单价报价；投标人应根据招标人提供的图纸和技术资料，对工程量清单进行审核，如发现工程量清单上的内容与图纸有异，应在开标前4天向招标人提出；如未提出，则视为投标人确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容。
发承包双方签订的《建设工程施工合同》约定采用固定单价合同，结算方式条款中约定：“因实际工程量与招标工程量的量差以及工程量清单缺项等引起的所有费用均包含在投标报价中，不做调整”。
争议——实际增加的工程量，计算基础是图纸还是工程量清单
诉讼中，经法院审理查明，关于“特制线性地埋灯1”，招标图纸中的工程量为821.31米，承包人实际完成的工程量为1067米。
承包人认为，应以实际完成的工程量1067米减去招标工程量清单中的工程量530.7米，即536.3米（1067米-530.7米）作为增加的工程量进行结算。
发包人认为，按照招标文件和合同约定，招标工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容。
超出图纸工程量的部分方可作为增加的工程量进行结算，故应以实际工程量1067米减去招标图纸中的工程量821.31米，即245.69米（1067米-821.31米）作为增加的工程量。
法院观点——发包人承担工程量清单错漏风险
一审法院认为，关于“特制线性地埋灯1”的工程款，双方争议的焦点为增加工程量的计算基数是工程量清单中载明的工程量，还是招标图纸上载明的工程量。
首先，本案所涉建设工程系采用工程量清单方式招标，发包人应当保证工程量清单的准确性和完整性。
其次，招标文件约定，如投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标人确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容。
该约定免除了招标人应提供准确工程量清单的义务，将工程量清单出现差错的责任分配给投标人，有悖公平。
工程量清单与招标图纸所产生的差额，系发包人所致，因此产生的不利后果应由发包人承担。
二审法院观点与一审相同。
（二）总价合同的案例
招标文件和合同——承包人承担工程量清单错漏风险
某商品房工程招标文件明确：本工程为图纸范围内总价包干，范围以各部位图纸和招标答疑文件为准。
争议——清单漏项的面砖工程是否应当调整工程价款
双方在工程结算中对面砖工程的造价无法达成一致意见。
诉讼中，鉴定机构对案涉工程的面砖进行工程造价鉴定，鉴定结果显示面砖工程造价为303398.91元。
鉴定机构认为，根据图纸中建筑设计说明的要求，外墙有面砖的做法，另外根据招标文件及招标答疑的说明，面砖工程包含在合同价内。
承包人认为，关于面砖工程，涉案工程系工程量清单总价包干，面砖工程不在工程量清单中，故面砖工程的造价不包含在合同总价中。
发包人认为，涉案工程以图纸包干的方式进行招投标，面砖的价格按照合同的约定已经包含在合同总价款3149万元中。
法院观点——承包人承担工程量清单错漏风险
一审法院认为，涉案工程的施工图纸中含有面砖工程，但工程量清单中不含面砖工程，故认定面砖价款是否包含在合同总价3149万元中的关键是要确定涉案工程合同总价为图纸范围包干还是清单范围包干。
发包人在招标文件中已经明确本工程为图纸范围内包干，招标人提供的工程量清单仅供投标人参考，对可能的错漏项目，投标人可在补充报价中核实，一旦完成投标过程，工程量即使发现有误亦不做修改。
针对清单中面砖工程的遗漏，承包人在补充报价中并未提出，报价中遗漏面砖工程的后果应由承包人自己承担。
即使工程量清单对应的项目中没有面砖工程，但根据工程量清单计算出的报价也应包括面砖工程，故面砖工程价款应包含在合同总价3149万元中。
单价合同和总价合同不同的本质属性
以上两则案例，都有关于招标工程量清单错漏风险由承包人承担的类似约定，但判决结果完全相反。
暂不论《2013版清单计价规范》第4.1.2条是否应当强制适用.
就单价合同和总价合同不同的合同价格形式而言，笔者认为，两则案例的判决结果符合双方当事人采用的合同价格形式的本质属性。
（一）单价合同的本质属性，决定了发包人应承担工程量清单的错漏风险
对于单价合同，《2017版施工合同》第12.1条有所定义，笔者认为《2013版清单计价规范》的“条文说明”第2.0.11条表述更为清楚：
2.0.11 “单价合同”，实行工程量清单计价的工程，一般应采用单价合同方式，即合同中的工程量清单项目综合单价在合同约定的条件内固定不变，超过合同约定条件时，依据合同约定进行调整；工程量清单项目及工程量依据承包人实际完成且应予计量的工程量确定。
可见，单价合同的本质属性简单地说就是“清单单价包干”（超出约定风险范围的，也可调整综合单价），工程量按承包人实际完成的工程量计算，承包人仅承担“价”的风险，不承担“量”的风险。
单价合同的基本原理是，承包人已标价工程量清单的报价实际上仅是将来工程价款结算的计价依据，锁定的仅是投标的综合单价，以此按照计价规范测算出的投标总价仅对应着招标工程量清单的工程量，工程价款结算应以承包人实际完成的工程量计算。
如果采用单价合同进行招标，而招标文件又要求投标人核对工程量清单，并对工程量清单的完整性、准确性负责，以及合同又约定工程量清单错漏风险由承包人承担，这实际上是将承包人的投标总价指向于图纸，却又将结算工程量（除工程变更外）锁定在招标工程量清单的工程量中，这就造成名为“单价合同”，实质上成为了“图纸工程量包干”的“类总价合同”，违背了单价合同的本质属性。
司法裁判中，应当结合工程造价的基本原理，对违背单价合同本质属性的“承包人承担工程量清单错漏风险”的约定不予采纳。
（二）总价合同工程量清单错漏风险的承担，取决于总价包干范围
实践中，总价合同大量采用工程量清单计价方式，同时招标文件又要求承包人承担工程量清单错漏的风险。
在工程量清单计价方式的总价合同下，解决工程量清单的准确性和完整性的风险承担问题，其实就是解决总价包干范围的问题。
（1）采用工程量清单计价方式，《2013版清单计价规范》中总价合同的包干范围是“招标工程量清单包干”，如无特别约定，工程量清单错漏风险应由发包人承担。
《2017版施工合同》第12.1条对总价合同的定义是：“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。”
而《2013版清单计价规范》对总价合同的定义则有所不同，该规范第2.0.12条“总价合同”的术语定义是：“发承包双方约定以施工图及其预算和有关条件进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。”
《2013版清单计价规范》在“条文说明”的第2.0.12条进一步解释：
2.0.12 “总价合同”是以施工图纸、规范为基础，在工程任务内容明确、发包人的要求条件清楚、计价依据和要求确定的条件下，发承包双方依据承包人编制的施工图预算商谈确定合同价款。当合同约定工程施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的工程价款总额就不会发生变化。当工程施工内容和有关条件发生变化时，发承包双方根据变化情况和合同约定调整工程价款，但对工程量变化引起的合同价款调整应遵循以下原则：
当合同价款是依据承包人根据施工图自行计算的工程量确定时，除工程变更造成的工程量变化外，合同约定的工程量是承包人完成的最终工程量，发承包双方不能以工程量变化作为合同价款调整的依据；当合同价款是依据发包人提供的工程量清单确定时，发承包双方应依据承包人最终实际完成的工程量（包括工程变更、工程量清单错、漏）调整确定工程合同价款。
我们进一步看《2013版清单计价规范》的另外两个条文，第8.3.1条规定：“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算。”
即按照单价合同的规定计量，招标工程量清单错漏，按实际工程量计量。
第8.3.2条规定：“采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量。”
也就是说，此种情形下，是承包人自行对施工图纸进行工程量计算，除工程变更外，合同约定的工程量就为最终结算的工程量。
可见，在《2013版清单计价规范》中，总价合同原则上是依据承包人编制的施工图预算商谈确定合同价款，由于工程量是承包人自行计算的，所以除工程变更外，合同约定的工程量（也就是施工图预算的工程量）就是最终结算工程量，不以实际工程量进行价款调整，承包人自行承担施工图预算工程量错误的风险。
但是，根据《2013版清单计价规范》的规定，总价合同也可采用发包人提供工程量清单的方式计价，此种情形则由发包人负责工程量清单的完整性和准确性。
（2）采用工程量清单计价方式，如果约定承包人负责核对工程量清单，并承担工程量清单错漏风险，则说明总价合同的包干范围为“图纸工程量包干”，工程量清单错漏的风险应由承包人承担。
采用工程量清单计价方式，虽然工程量清单由发包人编制和提供，但招标文件明确承包人自行核对工程量清单，工程量清单存在错漏可以提出，在招标过程中由发包人答疑，已经是发包人向承包人表明总价包干范围为图纸工程量（及发包人答疑）。
这种情形下，承包人投标总价实际上对应的包干范围是图纸的全部工程量，而非发包人提供的招标工程量清单中的工程量。
于是，审查、核对施工图纸工程量就成为承包人投标（提出要约）前必须进行的一项前置工作，如果承包人未发现工程量清单错漏，导致的后果应由承包人自行承担。
上述总价合同的案例中，招标文件明确，本工程为图纸范围内总价包干，招标工程量清单仅供参考，投标人自行核实招标范围内所有工作内容及工程量，若有错漏可在补充报价中修正，一旦确定中标人后，工程量即使再发现有误亦不作调整。
面砖工程虽然不在招标工程量清单中，但施工图纸中是有面砖工程的，承包人投标的总价就应包含面砖工程，承包人应自行承担工程量清单缺项的风险。
总 结
在工程量清单计价方式下，招标工程量清单是发包人编制的，由于单价合同的本质属性是“清单单价包干”，工程量按实计算，承包人不承担工程量的风险。
若招标文件和合同约定承包人承担工程量清单错漏的风险，这一约定违背了单价合同的本质属性，司法裁判应结合工程造价的基本原理和法律的诚实信用原则，不予采纳。
总价合同则有所不同，如果合同工程量是依据承包人编制的施工图预算计算的，则按照造价基本原理和法律的诚实信用原则，承包人自行承担工程量错漏的风险。
如果采用工程量清单计价，虽然招标工程量清单由发包人提供，但招标文件和合同约定由承包人核对工程量清单，并对工程量清单的错漏承担风险，就表明双方约定的总价包干范围为“图纸工程量包干”，而非发包人提供的招标工程量清单的“清单工程量包干”。
这只是对总价包干范围的约定，并不违反总价合同的基本原理，司法裁判应尊重当事人的意思自治，工程量清单错漏风险由承包人自行承担。
文章来源： 河北建工知产公众号
声明：刊载此文，是出于传播更多信息之目的。若有侵权请及时联系我们，我们将及时更正和删除。
