房地产开发是资金高度集中的项目。因为房地产项目中出让土地可以快速获得财政收益，并且可以带动一系列产业发展，保持地方GDP增长，所以近年来许多地方政府形成了过度依赖房地产开发的土地财政。但是房地产项目的吸金特点导致社会资金大量流入房地产行业，客观上挤压了实体经济的发展。目前，我国经济发展面临的主要问题是由数量向质量转变，由跟随向创新转变。随着国家供给侧结构性改革的不断深入，国家出台了一系列针对房地产市场的整治政策。其目的就是要改变土地过度开发，引导社会资金回流实体经济，以保证国家总体经济健康发展。在这种形式下，房地产企业普遍出现资金紧张甚至资金链断裂的情况，一些大型房地产企业甚至打出了活下去的口号。可以说以前备受地方政府宠爱的房地产行业正在或者已经进入严冬时期。诸多房地产企业已经陷入濒临破产的境地。我们正在承办的河北联邦伟业房地产开发集团有限公司就是一个典型的案例。
联邦集团因资金链断裂，于2016年10月申请破产重整。2016年11月8日石家庄市中级法院依法受理了联邦集团破产重整申请。联邦集团开发的项目规模巨大，涉及的债权人数众多。其中不仅涉及金融机构、施工企业，还大量涉及购房群众和各类基金公司及民间借贷，法律关系纷繁复杂，几乎涵盖了房地产项目可能涉及的全部纠纷类型。我们在重整期间共计收到5741家债权人合计5791笔有效申报债权，申报债权总金额高达379.88亿元。经审查确定的债权金额达180余亿元。最终，在省高院和石家庄中院正确指导下，在党委政府的大力支持下，联邦集团重整计划草案于2017年8月25日获得债权人会议表决通过，并于2017年9月6日获得石家庄中院裁定批准。目前处于重整计划的执行期。但是如此规模巨大的开发项目，在实际执行中面临着重重困难，我们正在竭尽全力推动重整计划的执行工作。
由于此次论坛时间关系，我仅就有关债权审查中的几个主要问题与各位分享一下我们的经验和做法。
一、物权与债权的认定问题
按照破产法第一条的规定，公平清理债权债务是破产程序的根本宗旨。物权是对世权，破产程序显然不能将物权列入债务人财产范围。也就是说破产程序不能破物权。所以区分物权和债权是房地产企业破产程序中首先要解决的问题。对这一问题，我们认为按照物权法的规定，商品房作为不动产须经依法登记后方能产生物权效力，未经登记不发生物权效力。在未经登记或未达到不动产登记条件的情况下，物权尚未依法设立，购房人仅享有依据合同要求交付房屋的请求权，并不享有物权。商品房预售合同的履行过程是债权向物权转换的过程，预售合同备案仅在债权请求权方面具有对抗第三方的效力，但并不具有物权中对世权的效力。基于以上认识，我们在审定此类债权时，将凡是没有办理物权登记的合同统一按照债权进行审定。
二、购房人、施工人、抵押权人权利顺位的界定以及购房人优先权是否须以唯一住房为前提
按照最高人民法院法释（2002）16号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，但是不得对抗已支付全部或大部分购房款的购房人的权利。最高法院这一规定实质是体现了生存权大于发展权的法律人文理念。明白了这一基本原则，对如何确定各类债权人权利顺位的问题就比较容易了。按照上述法律规定，购房人、施工人和抵押权人的权利顺位应为：已支付全部或大部分购房款的购房人的权利优先于建设工程价款，建设工程价款优先于抵押权和其他债权。这里容易产生争议的是关于购房人和施工人优先权范围的认定问题。按照现行法律及司法解释的规定精神，购房人享有优先权的范围应限定为唯一住宅，而建设工程价款优先权应限定为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。所以原则上这些优先权不宜做扩大解释，否则将损害抵押权人及其他权利人的合法权益。至于购房类债权的优先范围，我们认为除了限定为住宅类外，只需审查购房人在同一案件中是否仅购买了一套。如果同时购买多套住宅的，原则上仅认定其中一套享有优先权。
另外需要重点说明的是关于回迁户的权利认定问题。对于回迁类债权人，我们的观点是，其权利是基于开发商拆除原享有物权的不动产而获得的补偿性权利，本质上是以物权换取物权的性质。所以其权利理当获得优先保护，而且应当列在已支付全部或大部分购房款的债权人之前的最优先的顺位。
三、建设工程价款优先受偿权的除斥期间如何起算问题
施工人对建设工程价款优先权不是自然享有，需要通过施工人提出主张才能成立。由于法律规定建设工程价款优先权的主张期限是除斥期间，所以何时起算容易产生争议。
对此问题我们的观点是应当按照破产重整申请受理日起算。首先，最高法院关于建设工程价款优先受偿的司法解释的目的是为保护施工企业的合法权益。在该司法解释中，将建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日作为除斥期间的起算时间是为督促施工企业及时行使权利。因债务人迟延支付工程款而导致未能按照合同约定的竣工日竣工，或者强行占有未经竣工验收工程的，应当按照有利于维护施工企业权益的原则处理。至于最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条关于竣工日期认定的规定，其目的是为了限制债务人恶意拖延支付工程款，所以机械的将此规定中的竣工时点作为建设工程价款优先权除斥期间的起算点有悖法律本意。根据破产法第四十六条第一款“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”的规定，我们认为将破产申请受理日认定为除斥期间起算点有利于平衡各方利益，也更加符合法律本意。
四、无预售许可证但已实际交付房屋的处理问题
根据最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干规定，无预售许可证的购房合同依法无效。但鉴于房屋已经实际交付且已被购房人占有的实际情况，原则上应当在查明购房人已交付全部或大部分购房款的情况下，按照物权法善意取得原则确认购房人的权利优先。
五、借款转购房法律关系的认定问题
法律并不禁止借款关系转为购房关系。但此类转换应以转换后的购房协议有效为前提。如购房协议依法无效，则应按照无效合同的处理原则，将购房关系恢复至借款关系并按照借款关系审查债权。如果转换后的协议有效，则需重点审查双方在对原借款进行结算并转购房款的过程中，利息的计算是否符合最高法院民间借贷司法解释的规定。如果存在借款结算利息超过年24%限额的，应当按照依法调整后的金额审定债权。
另外，以房抵债在房地产开发项目中也大量存在。比如以房抵施工款或垫资款等等。对于此类问题，应当本着有利于化解矛盾，削减债权的目的，实事求是的加以解决。只要以房抵债行为不属于破产法第三十一条至第三十三条规定明确禁止情形，并且抵债价格在当时市场合理价格范围内的，一般应当予以确认。但如果以房抵债行为将可能导致债务人整体资产贬损的，则不应当确认。
六、关于非典型担保的认定问题
根据担保法第二条第二款的规定，法定担保形式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金。但按照破产法的规定，只有具有物权性质的担保才可在破产程序中享有优先受偿权。所以对于破产程序中涉及的担保权利必须明确是否属于在破产程序中应当保护的权利。实践中开发商为实现融资目的，往往在法定担保形式之外自创了许多非典型性担保方式。例如让与担保，合同权益担保等等。由于这些担保方式在现行法律中缺乏明确的规定，所以认定时容易产生争议。其中对让与担保的效力审查中，一种观点认为，以经过备案的商品房买卖合同作为担保的，也就是以合同权益作为担保的，应属于让与担保的范畴。另一种观点认为，让与担保的本质是以转移所有权的方式为债权提供担保，债权实现后用于担保的所有权再予以回转。所以让与担保成立的前提应当是担保人对用于担保的财产享有物权。我们认为第二种观点更加符合法律的本意。目前，我们有一起此类案件正在诉讼中。（担保期间、物权）
七、具有返本、返租条款的购房合同效力的认定及处理问题
返本销售系法律、行政法规明令禁止的行为，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的相关规定，此类行为已经涉嫌非法吸收公众存款的刑事犯罪，所以原则上此类合同应当认定为无效。但是实践中此类问题非常复杂，例如有些附带有返本、返租条款的商品房销售合同，在尚未实际交付的情况下，开发商已经开始支付返本或返租款项。这些具体问题都需要根据案件情况具体分析个别处理。如购房人选择执行购房合同，并且能够通过继续履行实现合同目的的，应当按照合同法鼓励和保护交易的原则作出合理处理。其债权可按照实际支付的购房款认定。但前提是必须将违法、违规的条款调整为合法、合规的条款。如购房人选择退房的，原则上可按照民间借贷司法解释确认其利息。
八、债务人的保证人以将来求偿权申报债权并依据反担保合同主张其债权为有特定财产担保债权问题的处理
在破产程序中，没有特定财产担保的债权不享有优先受偿权。破产法第三十一条第（三）项规定，法院受理破产申请前一年内对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求撤销。这些规定都是为了保障全体债权人公平受偿。但实践中，有些债权人基于风险考虑，在设计担保路径时往往会出现由较债务人更有实力的第三方提供连带保证，而第三方则根据担保法的规定要求债务人以其特定财产提供反担保。在这种情形下，不同的申报方式可能会产生不同的后果。如果债权人选择自行申报债权，其债权应属于无特定财产担保的普通债权；但如果债权人和担保人商定由担保人按照破产法第五十一条规定申报债权，该债权是否属于有特定财产担保的债权呢？我们对此类问题的观点是，应当尊重债权人的选择，区分申报方式分别处理。如果债权人选择自行申报债权则应按普通债权审定。在此情形下担保人则被排除在破产程序之外。按照最高人民法院法〔2018〕53号关于印发 《全国法院破产审判工作会议纪要》的通知第31条规定，保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。但如果债权人选择由担保人申报债权，则可根据其反担保协议审定为有特定财产担保的债权。选择有担保人申报债权的，债权人可能将承担无法获得实际清偿的后果。上述两种申报方式决定了两种不同的结果。对担保人可能不公平，但是这就是法律的规定。
实践中，一种观点认为既然担保人设定了特定财产的反担保，所以可以将此类债权直接审定为担保债权。但我们认为这样审定实际是变相将无特定财产担保的债权认定为有财产担保的债权，混淆了破产债权和担保债权的法律关系，也可能对其他债权人不公平，有悖破产法公平清理债权债务的宗旨。
但是理论和实际总会有些脱节。将此类债权审定为普通债权，必然对如何解除反担保的抵押权造成一定困难。最终只能通过诉讼程序处理。而较长的诉讼程序对于重整后的企业实际是构成一定影响的。人家肯定不会主动解除。造成重整后的企业财产存在瑕疵。所以需要管理人充分发挥聪明才智，妥善解决。
