中标通知书的法律性质分析
依据《民法典》的相关规定，普通合同的订立应当经过要约和承诺两个阶段。在采用招投标方式订立合同过程中，招标人向中标人发出中标通知书后，中标人变更招标文件、投标文件的实质性内容或者变相变更招标文件、投标文件的实质性内容，招标人要求其承担违约赔偿责任，还是缔约过失的责任？该问题不仅在理论上还是实务中，均长期存在争议。
一、招标文件、投标文件的法律性质
招标文件属于要约邀请。根据2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》第24条的规定，招标文件一般包括：招标公告或投标邀请书，投标人须知，合同主要条款，投标文件格式，工程量清单，技术条款，设计图纸，评标标准和方法，投标辅助材料。招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件。《民法典》第473条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。因此，招标文件属于要约邀请。
投标文件属于要约。根据2013年版《工程建设项目施工招标投标办法》第36条的规定，投标文件一般包括：投标函、投标报价、施工组织设计、商务和技术偏差表。投标人根据招标文件载明有项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。《民法典》第472条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约有效的条件包括：第一，要约是由特定主体作出的意思表示。第二，要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第三，要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。投标人承载了投标人希望与招标人订立合同的意思表示。既然招标是一项要约邀请，投标相应的构成要约。按照《民法典》的要求，投标文件的内容须具体确定，须响应招标文件提出的实质性要求及内容。《招标投标法实施条例》第25条规定，招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止日起算。因此，就建设工程领域的招标投标而言，投标文件作为要约，自提交投标文件截止时生效。这一点与《民法典》第474条规定的“要约到达受要约人时生效”的到达主义不同，建设工程领域的投标文件可视为一种附生效期限的要约。根据《招标投标法》第29条、《招标投标法实施条例》第35条、《民法典》第475条等的规定，投标人在投标截止前可以撤回投标文件，投标截止后不得撤销投标文件。
二、中标通知书的法律性质，存在争议
建设工程施工合同自何时成立？建设工程施工合同纠纷案件属于合同纠纷案件，对于任何一个合同纠纷，考虑的第一个问题就是合同是否成立。诺成合同自双方当事人意思表示达成一致时成立。《民法典》第471条规定，当事人订立合同可以采取要约、承诺方式或者其他方式。普通合同的订立应当经过要约和承诺两个阶段。《民法典》第490条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，建设工程合同属于要式合同，除当事人意思表示一致之外，还需要具备形式要件，合同才成立。对于通过招标投标程序订立的建设工程施工合同自何时成立，这一问题实践中争议较大，这一问题从根本上来讲是中标通知书的法律性质问题。招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，也即承诺生效。依据《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但《招标投标法》第46条中规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。根据该条规定，在实务操作中形成了一个“空档期”，即从招标人发出中标通知书到双方书面签订建设工程合同时，在此期间，招标人与中标人之间是否成立建设工程合同关系？若双方出现纠纷如何处理？须承担违约责任还是缔约过失责任？围绕《招标投标法》第46条的规定，理论界与实务界对中标通知书发出后合同的成立时间产生了巨大的争议。原《建设工程施工合同司法解释（二）》（征求意见稿）第1条也曾对这一争议问题给予回应，但在正式出台的原《建设工程施工合同司法解释（二）》中回避了这一争议问题。该征求意见稿第一条规定：“[中标通知书的性质]招标人和中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”争议的原因是主要存在以下四种观点：一、发出中标通知书时合同尚未成立，在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效。二、中标通知书发出后合同成立但未生效。三、通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效。建设工程招投标的过程实际上就是建设工程施工合同的订立过程。招标人进行招标应视为要约邀请，投标人发出投标函则为要约，而招标人向中标人发出中标通知书则为承诺。在中标通知书到达中标人时，合同成立并生效。支持该观点的相关案例有：（2013）苏民申字第604号，江苏省高级人民法院在该裁定中认为，发出投标函相当于要约，发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达对方时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。取消中标资格属于违约行为，应当承担相应的违约责任。最高人民法院（2016）最高法民再11号、南京市中级人民法院（2017）苏01民终5137号民事判决书等也持相类似的观点。四、发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立书面合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。预约合同说将招投标活动分为两个阶段。第一阶段，自招标人发出招标公告时起，至招标人确定中标人并发出中标通知书时。此时，招标招标双方形成的法律关系性质为预约合同。第二阶段，中标通知书到达中标人后，招标人与中标人根据招标文件和中标人提交的投标文件的内容，就合同内容进一步磋商，并订立书面合同，即为本约。招标人与中标人订立书面合同时，建设工程施工合同成立。在司法实践中，有部分法院支持预约合同说，并将其引入建设工程施工合同纠纷案件的审理中，认为不按中标通知书签订书面合同应承担预约合同的违约责任，而不是按照建设工程施工合同承担违约责任。支持该观点的相关案例有：最高人民法院（2014）民申字第952号、江苏省高级人民法院（2015）苏审二商申字第00200号民事裁定书等等。
三、最高人民法院民一庭的倾向性观点
招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。理由在于：招标投标过程符合《民法典》关于要约、承诺方式成立合同的基本理论。合同未成立说、合同成立未生效说都有其自身缺陷。合同未成立说难以成立，如果通过招标投标和中标，最终的结果是在招标人和中标人之间不产生任何合意，那么招标、投标程序就失去了存在的意义。合同成立未生效说，其将招标投标过程视为效力待定的合同，完全没有法律依据。招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第46条给理论和实践中造成的困惑，但其代价是将当事人之间通过严肃的招投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而使招投村程序给予当事人的约束力大为下降。中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招标招标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。
四、立法机构和其他高院观点
中标通知书性质的认定，不仅关系到招投标当事人的权利义务，同时也关系到民法理论及法律的正确实施。尽管实务中各方对此争议分歧巨大，相关法律一直未能就此予以明确规定，但随着司法实务对该问题的不断深入探究，最高人民法院的立场也从预约合同论，逐渐转变为招投标双方合同关系成立并生效的意见，而立法机构和一些地方高级人民法院对该问题的态度也逐渐明确。
2019年12月3日，国家发展改革委就修订《招标投标法》发出公开征求意见的公告，修订草案第52条第2款规定：“中标通知书对招投人和中标人具有法律效力。中标通知书到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当承担违约法律责任。”此规定明确了中标通知书送达后，双方合同关系成立并生效。
《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
十一、中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？
答：中标通知书发出后，中标人拒绝签约，其主张退还投标保证金的，人民法院不予支持。招标人无正当理由拒绝签约时构成违约，没有约定招标人违约责任时，中标人请求招标人返还投标保证金并参照投标保证金数额赔偿损失的，人民法院予以支持。中标通知书发出后，一方无正当理由不与对方订立合同，或者在签订合同时提出背离招投标文件实质性内容的附加条件，视为拒绝签约。
湖南高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
4、签订中标通知书后未正式签订建设工程施工合同时合同是否成立？招投标过程中承包人与发包人签订中标通知书，承包人或发包人拒绝与对方签订正式建设工程施工合同文本的，此时应视为双方之间建设工程施工合同本约合同成立。
湖南高院发布的本条解答无疑采用的是“合同成立”说，认为中标通知书的法律性质属于承诺，即使未订立书面合同，也不影响双方本约合同在中标通知书发出时已成立并生效。
五、结论
最高人民法院的倾向性观点与国家发展和改革委的修改意见、重庆高院和四川高院、湖南高院的观点也略有差异，差异之处是招标人发出中标通知书后和中标通知书送达后合同成立并生效。笔者认为，中标通知书送达后合同成立并生效，这更符合承诺到达相对人时合同成立并生效的要求。通过分析可以看出，目前的司法观点倾向于正式的建设工程施工合同文本仅是用合同这一书面形式替代之前双方的其他书面形式，包括招标文件、投标文件、中标通知书等，正式的建设工程合同并不影响中标通知书有效送达成立建设工程合同的法律效力。因此，中标通知书的法律性质应为承诺。这个观点我们期待着在不久出台的《民法典》合同编司法解释中能够得到明确。
文章来源： 河北建工知产公众号
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