实践中，建设工程发包人将工程发包给承包人施工，承包人又将工程转包实际施工人施工，后因承包人欠负其他债务被强制执行，实际施工人提出执行异议的案件较为常见，鉴于此类案件尚无明确法律规定，实务中的裁判结果亦不一致，本文就该类执行异议中实际施工人的工程款债权保护问题做些简单探讨。
一、现有此类案件中显现出的两种裁判观点
一种观点：承包人作为被执行人，人民法院有权依法强制执行该公司财产，其与发包人之间签订了建设工程合同，根据合同相对性原则，只有合同的当事人才能基于合同向合同相对方主张权利。作为合同约定的建设工程承包方，其有权向合同约定的发包方要求支付工程款，第三人不能依据该合同向发包方主张该合同的权利。
另一种观点：承包人对涉案工程款项未进行投资，仅是被借用资质，其没有履行建设工程施工合同义务，不享有建设工程施工合同的工程款权利，故其对发包人不享有到期债权。实际施工人系该工程款的真实权利人，其对工程款享有排除强制执行的民事权益。
二、两种观点体现的法律思维方式
上述两种观点，体现了两种裁判思维即法的形式正义与实质正义之间的冲突。自法诞生以来，法的形式正义与实质正义之间的冲突从未停止过，人们对二者的关注也从没停止过。当形式正义与实质正义发生冲突时，有人认为形式正义应该优先得到实现，以体现法律的权威；有人则认为保护实质正义更为迫切。
裁判的形式主义是指裁判要以当事人间明确表面化的证据确定当事人间的权利义务关系，从而实现形式正义；裁判的实质主义则认为确定当事人间的权利义务关系应透过形式化的因素，追求本质，从而在当事人之间实现实质正义。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。由此显示，在私权保护上我国持实质正义。
笔者认为，法的形式正义与实质正义是对立统一的辩证关系，而不是非此即彼的关系，法的形式正义与实质正义对于实现法治都很重要，不能顾此失彼。当形式正义与实质正义发生冲突的时候，应研究二者发生冲突的原因，尽量寻求二者之间的平衡，不能为实现一种正义而损害另一种正义。对法的形式正义与实质正义不能仅仅停留在理论上，更应注重个案的公正性。
三、实务建议
1、关于实际施工人身份的确定问题。
第一，审查建设工程施工合同原件、施工图纸、与各施工班组签订的分包协议、供货协议、材料支付款凭证等，以确定涉案工程对外开展施工、实际履行涉案工程的各种义务的具体实施人。
第二，审查建设工程履行过程中的具体班组、施工人员的组成人员、财产来源、财物管理情况，以确定涉案工程的人、财、物拥有支配权的具体施工人。实践中，对涉案工程进行投资、组织施工，并履行发包人与承包人之间施工合同义务的人应认定为实际施工人。但需注意的是，施工班组或提供专项劳务的个人不能被认定为实际施工人。
2、关于在执行异议之诉案件中受诉法院对实际施工人的债权金额数额的认定问题。
在实际施工人提起的执行异议案件中，审查实际施工人对承包人的债权金额是为了确定该债权是否能够覆盖案涉执行标的金额。关于受诉法院能否直接确定实际施工人债权金额，笔者认为，（1）实际施工人执行异议之诉与建设工程施工合同纠纷分属两个不同的案由，诉讼主体不一，法律关系也不一。（2）如受诉法院径自认定承包人欠付实际施工人的金额既有可能剥夺了发包人或承包人的抗辩权，也有可能违反民事诉讼法关于建设工程施工合同纠纷专属管辖的规定。（3）实际施工人执行异议之诉是一种特殊类型的诉讼，审理实际施工人执行异议之诉案件，既要遵守民事实体法的规定，也要兼顾执行程序的规定。故为有效防止承包人与实际施工人恶意串通损害其他债权人的利益，笔者认为，在执行异议之诉中，应以实际施工人提供的生效法律文书来确定涉案债权的具体金额为宜。
3、关于实际施工人按承包合同所应缴纳的管理费能否排除他人执行问题。
对建设工程转包或分包合同中约定的管理费，目前尚无统一的尺度。笔者认为，实际施工人对其施工部分所形成的工程款享有权，但对应当缴纳的合理范围的管理费不享有绝对的排除他人执行的权利。对应当缴纳的管理费，应根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》的有关规定处理，即多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
文章来源： 河北建工知产公众号
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