1.实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工，但发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系。
2.实际施工人借用被挂靠人资质进行建设工程施工的行为，发包人与被挂靠人签订的协议是否无效，需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断，若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。
3.承包人承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的工程转给实际施工人施工，应当认定承包人与实际施工人之间为转包关系，虽然实际施工人存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包工程的，双方不属于挂靠关系。
4.挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情，知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
5.在发包人不明知挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。
6.发包人与承包人签订施工合同后，承包人将工程转包给实际施工人，在无证据证明实际施工人以承包人名义承包，亦无证据证明发包人明知实际施工人组织施工，施工合同有效。
7.承包人以自己的名义与实际施工人签订分包合同，约定由实际施工人交纳管理费，将案涉工程交由实际施工人施工，无证据表明实际施工人介入了发包人的招投标，承包人与实际施工人之间系转包关系。
8.区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。
9.实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系。
10.挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系，对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。
11.承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务，实际施工人与承包人之间不存在劳动关系，实际施工人与承包人为转包关系。
12.出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。
文章来源： 河北建工知产公众号
声明：刊载此文，是出于传播更多信息之目的。若有侵权请及时联系我们，我们将及时更正和删除。
